(105)前引(70),黄源盛纂辑书,第235页。
(59)同前注②,习近平书,第7页。因之,形成了自上而下与自下而上有机结合、双向互动推进中国法治现代化的崭新样式,遂而使中国式法治现代化新道路充满着生机与活力。
在长期的革命、建设和改革的伟大社会实践中,中国共产党人不断探索实践,不断改革创新,创立和发展了中国特色社会主义国家制度与法律制度,开辟和拓展了中国式法治现代化新道路,为创造中国奇迹、实现中国之治夯实了深厚的法治基础。纵观世界法治现代化的历史进程,我们可以看到,法治现代化是一个普遍性的世界历史进程,构成了近代以来国家与法治领域变革发展的主旋律。(41)参见《建国以来重要文献选编》(第9册),中央文献出版社2011年版,第29页。随着当代中国进入全面建设现代化国家的新发展阶段,法治领域的实践创新任重而道远,必须继续深入进行新时代的伟大社会革命,更加有力推动当代中国发展着的马克思主义法治理论与新发展阶段法治实践创新的有机结合,从而更加坚定地走中国式法治现代化新道路,更加生动地体现中国式法治现代化新道路的实践逻辑。(69)同前注(64),习近平书,第7页。
(65)同前注⑦,习近平书,第265页。我们坚持和发展中国特色社会主义,推动物质文明、政治文明、精神文明、社会文明、生态文明协调发展,创造了中国式现代化新道路,创造了人类文明新形态。(《清实录》卷498,光绪二十八年(1902)四月丙申上谕,清内府抄本) ⑤关于中西方法概念差别与早期国家不同形成方式的相关性探讨,参见梁治平:《法辨》,《中国社会科学》1986年第4期。
(13)参见纸屋正和:《汉代郡县制的展开》,朱海滨译,上海:复旦大学出版社,2016年,第139—170页。另一方面,秦汉国家还通过建立系统的徭役制和刑徒制等机制,使政府获得充分的资源。秦汉中国基于统一的执法标准,设置了严格的司法责任制度。基于审级制度,当时的审判根据下僚起案、上官决裁的运行原则,事务性工作由狱吏承担,然后由长官进行总结和裁判。
秦汉的集权体制进一步强化了这一理念。目前比较的努力完全不否认法律近代化,并充分承认相当程度上引进西方制度的必要性和历史必然,但强调应以文化多元的视角,更深刻地描述和理解中国的法与传统,并解释法与其他社会要素的关系。
秦汉司法的国家主导模式使当事人地位更为平等,罪罚方式也使他们对于涉讼有更多顾虑,相应降低了对私法的需求程度。(52)关于三种简牍的律名对照表,参见陈松长等:《岳麓秦简与秦代法律制度研究》,第461—463页。王彦辉:《早期国家理论与秦汉聚落形态研究——兼议宫崎市定的中国都市国家论》,《中国社会科学》2014年第6期。⑥谭嗣同:《仁学》,北京:中华书局,1958年,第47页。
在资源分配方面,在集权体制下,国家运用强大的政治权力集中调配各种资源,用以承担在法的运行各环节由国家主导而产生的巨大负担。参见Geoffrey MacCormack,"The Liability of the Judge in the Republic and Principate," pp.12-15,27; Alberto Burdese:《罗马法中的法官责任》,贾婉婷译,费安玲编:《学说汇纂》第3卷,北京:知识产权出版社,2011年,第140—141页。这一认识被中国学界广泛接受,也建构起批判帝制中国法落后甚至虚无(lawless)的基本立场。古罗马采取明显宽松的司法责任制度,可从反面说明其与政治权力结构及其诉讼模式的相关性。
制度特质的探讨需要借助外在参照系,并可藉以对假设的因果关系进行验证。(131)在民事法领域,行省的罗马执法官也不必严格拘泥既有规则。
与帝制时期的罗马帝国相比,此项开支是后者的两倍甚至三倍。任何案件的处理都要通过具体的诉讼机制和过程才能实现,这在早期社会尤为突出。
(43)同时,秦汉时代对各种逃亡人、包括逃避官府工役责任及相关身份都设置了严厉的处罚。对于国家主导的资源份额及其侧重投入的领域和方式,不同的政治权力结构下会有不同的安排,并因此对法产生重要影响。两大帝国相关状况的比较显示,法的差别与政治权力结构密切相关。刑徒可成为供政府役使的丰富人力资源,这是秦代创设各种劳役刑的重要目的。在此背景下,秦汉的法体现为中央统一制定的律令形式,而不具有古罗马的多元状况。(53)律令作为法的表现形式,其制定和权威都来源于君主,即西汉杜周所谓:三尺安出哉?前主所是著为律,后主所是疏为令,当时为是……(54)西汉中期,律作为具有更稳定权威性的规范,书写于3尺(周制。
古罗马则通过社会分担成本,一度得以实现更广泛的法律治理。于是物权的问题,好端端地被诚实的问题完全吸收了。
(49)设立这一制度的背景,显然是由于人质的近亲属为保障人质的安全,可能会选择报官以外的其他方式与劫匪交涉,而国家强制其告发,以实现对治理秩序和相关信息的全面主导和掌控。(12)汉武帝时期强化上计制度和察举制度,郡守和国相对属县控制明显增强,在地方治理中逐步居于主导地位。
(《史记》卷128《龟策列传》,北京:中华书局,1959年,第3241—3251页) (87)Benjamin Kelly,Petition,Litigation,and Social Control in Roman Egypt,pp.77-78,94-103,108-111. (88)Benjamin Kelly,Petition,Litigation,and Social Control in Roman Egypt,pp.118-119,195-204. (89)例如,20世纪40年代的著作中,海外学者明确指出:在中国,提到所谓‘法或者‘法制时,自古以来大多是在刑法的意义上使用的。无论是通过次生成长,还是外部植入,新发展的法律部门都可能成功实现与原系统的共生。
(99)在古罗马,共和时期的刑法主要只涉及索贿、选举舞弊、叛逆、暴力、贪污、谋杀、投毒和弑亲等严重恶性行为。参见John Richardson,Roman Provincial Administration:227 BC to AD 117,Bristol:Bristol Classical Press,1984,pp.30-31; Andrew Lintott,Imperium Romanum,London:Routledge,1993,pp.50-52. (19)G.P.Burton,"Proconsuls,Assizes and the Administration of Justice under the Empire," Journal of Roman Studies,vol.65,1975,pp.102,106. (20)G.H.Stevenson,Roman Provincial Administration,Oxford:Basil Blackwell,1939,pp.110-112; Andrew Lintott,Imperium Romanum,pp.106-107. (21)在帝制前期,地方的各种权力具有相互制衡性,其中元老院阶层是主导力量。(59)参见H.F.乔洛维茨、巴里·尼古拉斯:《罗马法研究历史导论》,薛军译,北京:商务印书馆,2013年,第22—33、112页。西汉末年从佐史到丞相的官员编制总数为120825人,西汉简牍的记载证明该数据大致可靠,参见廖伯源:《简牍与制度:尹湾汉墓简牍官文书考证》,桂林:广西师范大学出版社,2005年,第73—74页。
(84)不过,即使到君主制时期,基层的民事案卷显示,双方当事人也仍有比较充分的诉讼权利,他们通过各自律师在法庭充分表达主张,法官在律师的推动下询问当事人和证人、调查事实。(18)许多城市拥有自治权,中央任命的官僚只是监督和辅助城市事务,并不深度干预和直接控制。
当下的中西对话、特别是官方交流和表达中,双方都在强调法和法治,但双方并未在同一概念前提下交流,于是普遍出现郢书燕说,形成误读、曲解和矛盾。由于权力结构的稳定性和延续性,秦汉之法的许多特征被后世沿袭,影响深远。
(58)张传官撰:《急就篇校理》,北京:中华书局,2017年,第417—419页。(Schürer Emil,The History of the Jewish People in the Age of Jesus Christ,vol.1,London and New York:Bloomsbury T. T.Clark,1973,pp.253-266)在另一个重要的元首行省埃及,从公元前27年到公元328年共有139位总督,平均任期2.55年。
同时,政治机理也不仅限于权力结构问题,还涉及其他政治要素。(41)这使政府能有效获得大量由其主导的低成本人力资源。(42)其实例考述,参见徐世虹:《汉简所见劳役刑名资料考释》,中国政法大学法律古籍整理研究所编:《中国古代法律文献研究》第1辑,成都:巴蜀书社,1999年,第77—100页。一般而言,科层式司法结构将促使司法的标准化运行。
Frank Abbott and Allan Chester Johnson,Municipal Administration in the Roman Empire,pp.219-220. (34)在春秋战国之前,中国已形成多元一统的复合制国家,而并未出现过城市国家的发展模式。自认有罪的辞服往往在刑讯背景下做出。
(18)行省总督可以推荐个别佐官,携带属吏随从。秦汉集权体制的基本特征,是地方上逐步形成长官集权和负责制,对地方的控制权集中于中央政府,在中央由君主全权掌控。
在这个意义上说,法的程序风格影响了法的实体性质。(77) 罗马共和时期以当事人为主的诉讼方式与秦汉形成鲜明对比。